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Brief Summary: DIEGO LUIS ALONSO. La legislación en materia de arbitraje en la República Argentina, hasta la fecha, se rige por las normativas contempladas en los códigos de procedimiento civil y comercial de las veinticuatro jurisdicciones provinciales que integran la República. Sin embargo, en tales códigos figuran disposiciones anacrónicas y, a menudo, contradictorias entre sí. Por ello, el legislador ha incorporado en el Proyecto de Código civil y comercial unificado, en su Título IV (dedicado a los contratos en particular), el Capítulo 29 que versa sobre el Contrato de Arbitraje. El objeto del presente estudio es analizar dicha reglamentación desde una perspectiva de derecho comparado a fin de determinar cuáles son las falencias y los aciertos de la regulación propuesta.
I. Introducción

1. La incorporación de una serie de normas relativas al arbitraje en el Capítulo 29 Contrato de arbitraje, del Título IV Contratos en particular, del Libro Tercero Derechos personales, del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación[1] (en lo sucesivo "el Proyecto") supone, en principio, una decisión oportuna, y en cierta medida, audaz frente a la inmutabilidad y vetustez de que adolecen las disposiciones actuales[2] y al desorden legislativo a que ha dado lugar la regulación inconexa, incompleta y, con frecuencia, contradictoria establecida en cada uno de los códigos de procedimiento civil y comercial[3] de las veinticuatro jurisdicciones provinciales argentinas[4].

2. Tan es así que, en forma preliminar, habría de acogerse con beneplácito que ellegislador aproveche la oportunidad que brinda la elevación, por parte del Poder Ejecutivo Nacional, del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación[5] al Congreso Nacional para introducir una regulación relativa al arbitraje. En efecto, una de las tantas finalidades de dicho Proyecto de unificación de las normativas civil y comercial consiste precisamente en integrar al ordenamiento jurídico argentino normas que permitan regular el instituto del arbitraje y que sean de aplicación en todo el territorio nacional. Así pues, esta medida podría allanar el camino tendiente a alcanzar los tan anhelados objetivos de armonización y actualización de, al menos, los aspectos esenciales del arbitraje, que tantas veces se vieron frustrados como consecuencia de la pérdida de estado legislativo de los diversos proyectos de leyes de arbitraje presentados ante el Congreso Nacional, en el transcurso de las dos últimas décadas[6].

3. Empero, de mantenerse el articulado propuesto, la consecución de tales loables objetivos no será una tarea fácil, habida cuenta de que, entre otras cosas, se ha adoptado una técnica legislativa que parece no ser la más adecuada. En efecto, en la regulación propuesta se opta por tratar el instituto del arbitraje como un mero contrato más de los tantos regulados en el Proyecto, eclipsando de ese modo el aspecto jurisdiccional que dicho instituto comporta, y por ende, debilitando, en cierta medida, la posición de los árbitros que ejercen verdaderas funciones jurisdiccionales, tal como lo ha afirmado la Corte Suprema de la Nación[7].

4. Antes bien, la Comisión podría haberse inclinado por otras alternativas menos engorrosas que permitiesen, bien una regulación mínima e indispensable de los aspectos convencionales o de fondo del arbitraje, siguiendo la técnica utilizada en el Código Civil de Quebec[8], bien una regulación cabal de dicho instituto (mediante la formulación de disposiciones tanto de fondo como de procedimiento) recurriendo a la sanción de una ley nacional de arbitraje. Así, el recurso a esta última modalidad de técnica legislativa no debería necesariamente acarrear conflictos de competencia con las jurisdicciones provinciales, habida cuenta de que una Ley Nacional de Arbitraje podría basarse en una interpretación amplia del inciso 13 del Artículo 75 de la Constitución Nacional[9], que confiere al Congreso Nacional la competencia legislativa para regular el comercio internacional e interprovincial[10].

5. Asimismo, tal como se analizará más adelante, en la normativa del Proyecto se hace evidente que existe una desarticulación entre las normas de fondo y de procedimiento y las normas de derecho convencional, al tiempo que también se advierte la falta de criterios que permitan establecer la prevalencia de las normas de fondo que se prevén en el Proyecto - al ser éstas derecho sustantivo aplicable a toda la República - por sobre las normas de fondo vigentes en los códigos de procedimiento provinciales.

6. Relacionado con la cuestión de la técnica legislativa, también cabría señalar que en los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación[11], preparados por la Comisión Redactora[12], se mencionan como fuente del articulado[13], el Código Civil del Quebec[14], la reciente reforma del derecho francés en materia de arbitraje[15], la Ley Modelo de la CNUDMI[16] sobre Arbitraje Comercial Internacional y aquellos principios que son prácticamente universales. Sin embargo, al analizar tales cuerpos normativos y compararlos con el articulado del Proyecto queda claro que no se ha seguido la gran mayoría de los postulados básicos consagrados en tales legislaciones e instrumentos internacionales.

7. En otro orden de ideas, cabe subrayar que en el Proyecto se consagra una postura monista[17] en torno a la regulación del arbitraje en contraposición a las fuentes en la que afirma inspirarse. Con todo, la cuestión relativa a una distinción entre la regulación del arbitraje interno y del arbitraje internacional sigue constituyendo, en la actualidad, un tema sobre el que no existe una opinión unánime en la doctrina internacional. Según algunos autores, entre los que destaca el Profesor Pierre Lalive[18], no existiría un criterio objetivo o de índole estrictamente jurídica que permita determinar cuál de ambos criterios resulta el más adecuado.

8. Así, al consagrarse claramente un enfoque monista puro y duro, no se deja margen para establecer excepciones o salvedades en relación con el arbitraje internacional. Muy por el contrario, se prescriben un número importe de normas que resultan propias de un código procesal interno[19] sin tener en cuenta los usos y prácticas arraigados en la esfera internacional, lo que podría representar un escollo para el normal desarrollo de un arbitraje internacional[20].

9. Por otra parte, también debe ponerse de relieve que en el articulado del Proyecto se incorporan algunas disposiciones que sí representan un cierto grado de avance frente a la regulación actual del arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico[21]. En relación con esta cuestión, cabe aclarar que gran parte de las soluciones aportadas en el Proyecto ya habían sido introducidas a nuestro ordenamiento jurídico por medio de decisiones jurisprudenciales[22], que a pesar de no ser siempre uniformes respecto de la decisión adoptada para determinados temas[23], sí permitieron sensibilizar al legislador sobre la necesidad de incorporar determinados principios elementales aceptados universalmente, algunos de los cuales ahora se recogen en el articulado del Proyecto[24].

10. Con todo, no es menos cierto que una gran parte de los aspectos fundamentales presentes en toda legislación moderna del arbitraje[25] no se ven reflejados en el texto legislativo propuesto, y aquéllos que sí se recogen en el Proyecto tal vez carecen de la rigurosidad o claridad con que se contemplan en tales legislaciones[26]. Así pues, en la sección pertinente del presente estudio, se examinarán con mayor grado de detalle todos estos aspectos a fin de sopesar las virtudes y defectos que presentan, para de ese modo, poder extraer conclusiones que permitan sugerir medidas correctivas tendientes a mejorar la eficacia de la legislación propuesta.

11. En resumen, el objeto del presente estudio consiste en examinar, desde una perspectiva del derecho comparado, las normas del Proyecto a la luz de las disposiciones de las legislaciones extranjeras e instrumentos internacionales que la Comisión redactora menciona en los Fundamentos del Proyecto[27] como fuente del articulado, a fin de determinar con precisión cuál es el grado de confluencia alcanzado con tales fuentes. Asimismo, se analizarán las demás legislaciones que también han constituido fuente de inspiración[28] del articulado propuesto (aunque no se las mencione en los Fundamentos del Proyecto[29]), así como aquellos instrumentos internacionales pertinentes (convenios internacionales[30], instrumentos de armonización legislativa[31], reglamentos de instituciones dedicadas a la organización de arbitrajes[32]) en los que también pueda haberse inspirado la Comisión Redactora. De ese modo, y sobre la base de las consideraciones a que dará lugar nuestro estudio, extraeremos las conclusiones necesarias que permitan apreciar cabalmente cuáles son las cuestiones que deberían mejorarse, o bien las lagunas que debieran colmarse con miras a que el ordenamiento jurídico argentino resulte un entorno jurídico propicio para la prosecución de procesos arbitrales, especialmente de carácter internacional.

12. En cuanto a la metodología que se utilizará en el presente estudio cabe resaltar que consistirá en examinar la normativa objeto de análisis desde una perspectiva de derecho comparado, en función de cinco grandes cuestiones, que a nuestro entender, subyacen a la problemática que ésta presenta, a saber; 1) la técnica legislativa empleada, 2) las fuentes implícitas y explícitas en las que se inspira el Proyecto, 3) la imbricación del concepto de "contrato de arbitraje", 4) la adopción de la postura monista, 5) la omisión de incorporar disposiciones en las que se consagren los avances y las tendencias más recientes en materia de arbitraje comercial internacional.

II. Análisis en particular

1) Técnica legislativa

13. Respecto de la técnica legislativa implementada en el Proyecto ya hemos adelantado algunas críticas[33]. Así pues, cabe recalcar que en la normativa del Proyecto parece que no se articulan las normas de fondo y de procedimiento con las normas dimanantes del derecho convencional vigente[34], que forma parte de nuestro derecho positivo por expreso mandato constitucional[35]. Tampoco se prevé en el Proyecto norma alguna que pueda interpretarse en el sentido de que la normas de fondo de fondo relativas al arbitraje que se establezcan en el Código Civil y Comercial de la Nación desplazarán a las normas de fondo que seguirán vigentes en muchos de las regulaciones del arbitraje de los códigos de procedimiento provinciales[36]. Tampoco se establece mecanismo alguno de armonización legislativa entre tales cuerpos normativos, como sí se proponía en el Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje de 2001[37].

14. Por otra parte, respecto de la cuestión relativa a la armonización legislativa en el plano nacional, cabe hacer hincapié en que la Argentina no es el único país que se ve confrontado al problema relativo a la repartición de competencias legislativas entre el Estado Nacional (con competencia para dictar leyes sustantivas) y los Estados Provinciales (con competencias para dictar leyes de índole procesal), puesto que un gran número de Estados tienen una estructura jurídico-política similar a la nuestra[38]. Sin embargo, la particularidad del caso argentino radica fundamentalmente en la legislación fragmentaria e inconexa que existe en materia de arbitraje en las 24 jurisdicciones provinciales, a diferencia de lo que ocurría en países como Suiza[39], y en que dicha legislación presenta un grado de obsolescencia tan importante que la necesidad de contar con una ley nacional en la materia[40], que ante todo actualice, y armonice[41] las disposiciones vigentes es imperiosa.

15. Así pues, a partir de esta premisa realista, aunque poco alentadora, el legislador decidió adoptar medidas tendientes a subsanar el problema al ocuparse del tema del arbitraje en el Proyecto. Empero, la técnica legislativa empleada para hacer frente a esa problemática no parece no ser, como lo señaláramos, la más apropiada o al menos, la que ofrezca la solución más razonable para solventar la cuestión.

16. Lo que más sorprende de la reglamentación propuesta es que el legislador tenía conocimiento de las soluciones aportadas en otros ordenamientos jurídicos de similares características al nuestro. Prueba de ello es la mención de las fuentes del articulado que se realiza en el texto de los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Allí, como ya lo anticipáramos, se citan, entre otros instrumentos, el Código Civil del Quebec y el decreto 2011-48 del Primer Ministro francés[42].

17. Por ello, estimamos que resulta de utilidad para el presente estudio detenernos y centrar nuestra atención en la regulación del arbitraje de la Provincia del Quebec. Ello no obstante, debe aclararse que la regulación del arbitraje en el ordenamiento jurídico canadiense presenta características propias que no sería posible analizar en el acotado marco del presente análisis[43].

18. Ahora bien, al analizar el Código Civil del Quebec observamos que en él no se regula el instituto del arbitraje en general, sino que por el contrario, en su Capítulo XVIII se regulan temas puntuales relativos al Acuerdo de Arbitraje[44] y cuestiones conexas, y que en el último artículo de dicho capítulo se remite al Código Procesal Civil del Quebec para todas las cuestiones de procedimiento que sean susceptibles de ser dejadas sin efecto por voluntad de las partes, o que no hayan sido previstas en el acuerdo de arbitraje. Por otra parte, al consultar el Código Procesal Civil del Quebec se constata que en dicho cuerpo normativo se regula el procedimiento arbitral con un grado de detalle importante, y se establece en su artículo 940.6 que respecto de todo arbitraje internacional[45] su interpretación se realizará, cuando ello proceda, tomando en consideración la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985, el Informe de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre la labor realizada en su 18º período de sesiones, y la Nota explicativa de la CNUDMI sobre la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional[46].

19. En efecto, la solución descrita en el párrafo precedente podría haber constituido una manera efectiva y apropiada de sortear toda la problemática referente a la repartición de competencias federales y provinciales en torno al instituto del arbitraje. Así, en el Proyecto se podría haber legislado únicamente sobre las cuestiones relativas al acuerdo de arbitraje y sus cuestiones conexas (cómo en el Código Civil del Quebec), y prever una remisión a la Ley Modelo de la CNUMDI para todo lo referente al desarrollo del proceso arbitral de carácter internacional. De este modo, la competencia de las provincias respecto de las cuestiones de procedimiento de arbitraje interno no se vería afectada. Por el contrario, cuando un arbitraje fuese calificado de internacional[47] se regiría por las disposiciones del Proyecto interpretadas a la luz de las disposiciones de la Ley Modelo de la CNUDMI.

20. Desafortunadamente, y a pesar de ser una de las fuentes de su articulado, en el Proyecto no se ha seguido esa óptica más que acertada, sino que se ha pretendido ir más allá de la regulación del acuerdo de arbitraje y cuestiones conexas, y se han regulado situaciones de neto corte procesal, sin siquiera establecer un criterio específico que permita determinar con precisión cuándo un arbitraje debe ser calificado de internacional, más allá de las disposiciones de carácter general que figuran en los artículos 2605 y 2607 del Proyecto, en materia de jurisdicción internacional[48]. Si bien en tales artículos se permite el pacto y la prórroga de la jurisdicción a favor de árbitros fuera de la República en materia patrimonial e internacional, no se precisa cuándo una relación jurídica debe reputarse internacional.

21. Por otra parte, cabe recalcar que los artículos referidos a las cuestiones procesales que figuran en el Proyecto no aportan grandes avances en lo concerniente a la modernización de la regulación del arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, sino que en determinados casos se reproducen disposiciones anacrónicas existentes en dichos códigos[49], y en otros, hasta representan un retroceso a la luz de las tendencias más recientes en la materia[50]. En el mismo orden de ideas, cabe poner de relieve que en el artículo 1664 del Proyecto relativo a la retribución de los árbitros hasta se cristaliza una solución que se contrapone en forma flagrante a lo resuelto en un precedente jurisprudencial de la Corte Suprema de la Nación[51] (Yacimientos Carboníferos Fiscales s/tribunal arbitral), el cual giró en torno a la regulación de honorarios de los árbitros en un proceso arbitral ad-hoc. Así, la Corte expresó que:

"[...], si bien las cuestiones referentes a los honorarios regulados en las instancias ordinarias, a la determinación del interés comprometido en el juicio y a las bases consideradas a tal fin, así como a la interpretación y aplicación de las normas arancelarias, son -en virtud de su carácter fáctico y procesal- materia extraña al recurso establecido en el art. 14 de la ley 48, corresponde hacer excepción a tal principio cuando lo resuelto no constituye derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias de la causa (Fallos: 308:208, 956 y 2123, entre muchos otros). [...] Que semejante situación se presenta en el sub examine toda vez que el criterio seguido por los jueces de la causa al regular los honorarios de los profesionales intervinientes en calidad de árbitros con base en las pautas fijadas por la ley 21.839 lleva a la aplicación de una ley extraña a la índole de las funciones desempeñadas, en grave desmedro de los intereses patrimoniales de las partes y de los objetivos perseguidos por el legislador al regular, en nuestro ordenamiento jurídico, la materia arbitral." (La ley 21.839 es la Ley de aranceles de Abogados y Procuradores de la Ciudad de Buenos Aires y tribunales federales.)[52]

22. Tras el razonamiento reseñado, la Corte resuelve la cuestión de qué baremo aplicar a los honorarios de los árbitros cuando las partes nada hayan acordado al respecto, decidiéndose por la aplicación de:

"[...] las escalas previstas en el Reglamento de Conciliación Facultativa y de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, por ser el ordenamiento que prevé expresa y detalladamente el régimen de remuneraciones de los árbitros en ejercicio de una actividad análoga a la desarrollada en autos."[53]

23. De ello se desprende que la Corte Suprema en el caso de la regulación de los honorarios de los árbitros estableció, casi 16 años antes de la elaboración del presente Proyecto, una solución mucho más acorde con la práctica comercial internacional al tomar como pauta las escalas previstas en el Reglamento de la CCI. Así pues, sobre la base de dicha decisión podría considerarse que la Corte Suprema admitió que el proceso de globalización normativa trae consigo la pérdida por parte de los Estados del monopolio de sancionar todas las normas que han de regir, al menos, el proceso arbitral. De ello se desprende que, al admitir la aplicación de la regla prevista en el Reglamento de la CCI, la Corte Suprema propugnó, tres lustros atrás, una postura mucho más avanzada que la disposición prevista en el artículo 1664 objeto de análisis, puesto que en vez de recurrir a las reglas locales aplicables a la actuación extrajudicial de los abogados, dispuso la aplicación de reglas que no dimanaban de un ordenamiento jurídico nacional o supranacional, sino de una entidad encargada de la administración de arbitrajes. Así, cabe concluir que la disposición en análisis debería reconsiderarse para adaptarla, bien a la postura de la Corte Suprema expresada en el fallo citado, bien a las normas de las legislaciones más avanzadas que consisten simplemente en dejar la cuestión de la retribución de los árbitros en manos de lo convengan las partes o del reglamento al que se remitan, en el que, por cierto, siempre se contemplará una disposición a la retribución de los árbitros.

24. Así, la técnica legislativa aplicada a la regulación del arbitraje suscita grandes reparos al constatarse que no solo el articulado propuesto se contrapone, en gran medida, a las fuentes citadas en los Fundamentos[54], sino que también se recogen normas de una multiplicidad de cuerpos normativos, a su vez, en cierta medida, divergentes entre sí[55], sin una articulación aparente que permita asignarle a la regulación propuesta una impronta propia que modele el arbitraje de conformidad con las cuestiones de política general, que en la materia, el Estado Argentino desee imprimirle al instituto.[56]

25. Por el contrario, la incorporación de normas procedentes de diversos cuerpos legislativos[57], sin guardar un hilo conductor ni tener en mira un objetivo concreto crea, en sí misma, contradicciones intrínsecas y extrínsecas al texto normativo propuesto. Así, esta situación terminará por entorpecer una interpretación armónica de los diferentes artículos, y presupondrá serias dificultades para los árbitros, los jueces y los abogados (tanto locales como extranjeros) que participen en procesos arbitrales, a la hora de dilucidar el significado de sus disposiciones así como de establecer la prevalencia de las disposiciones dimanantes del Código Civil y Comercial de la Nación frente a las de los códigos provinciales en la materia[58].

26. A nuestro juicio, la técnica legislativa podría mejorarse si se articulasen las diversas soluciones propuestas en las legislaciones del Quebec y de Suiza. En efecto, una alternativa más lógica y coherente, hubiese sido legislar solamente sobre el arbitraje internacional, siguiendo en parte el ejemplo del Capítulo XII de la Ley suiza de Derecho Internacional Privado[59], y en parte el ejemplo de la legislación quebequense. Así se podría haber establecido una legislación mínima sobre los aspectos esenciales del arbitraje en la que se tratasen cuestiones relativas al establecimiento de un criterio preciso para establecer en que casos un arbitraje debe reputarse internacional, al acuerdo de arbitraje, a los criterios de arbitrabilidad de las controversias, así como una disposición semejante al último párrafo del artículo 2639 del Código Civil del Quebec[60], mediante la cual se disponga que no se podrá impugnar un acuerdo de arbitraje por el solo hecho de que las normas que deben aplicarse para dirimir la controversia son de orden público. Por lo demás, en lo que se refiere, a la constitución del tribunal arbitral, la recusación de los árbitros, los principios rectores del proceso arbitral, el derecho aplicable al fondo, y una adecuada reglamentación de las vías recursivas que pueden intentarse contra el laudo, se podría haber hecho una remisión a la Ley Modelo de la CNUDMI, tal como se dispone en el Código Procesal Civil del Quebec.

27. Por otra parte, de establecerse una regulación con estas características bien podría insertársela en el Título IV (Disposiciones de derecho internacional privado) del Libro Sexto del Proyecto de Código Unificado, como Sección 17 (Arbitraje Internacional) del Capítulo 2 (Parte especial). Esta técnica legislativa se asemejaría en gran medida a la solución aportada por el legislador suizo al incluir el Capítulo XII intitulado Arbitraje internacional en la Ley de Derecho Internacional Privado de dicho país, regulación de arbitraje ésta que por otra parte ha sido siempre considerada como una de las más avanzadas en la materia, y cuya inclusión en una ley de derecho internacional privado no suscitó importantes críticas. A mayor abundamiento, se observa que la estructura de la Ley de Derecho Internacional Privado de Suiza se asemeja a la regulación del Título IV del Libro Sexto de nuestro Proyecto de Código, de manera que la idea de la inclusión del arbitraje tal como se expuso anteriormente podría perfectamente ponerse en práctica sin consecuencias jurídicas adversas ni imprevisibles[61].

2) Fuentes explícitas e implícitas en las que se inspira el Proyecto

28. Resulta interesante recapitular, en esta fase de nuestro análisis, las fuentes en las que se inspira la regulación propuesta. La diferenciación que realizamos entre fuentes explícitas e implícitas responde a un intento por determinar con precisión la procedencia de las distintas disposiciones incluidas en el Proyecto. Ello, contribuirá a comprender más cabalmente las razones que motivaron a la Comisión redactora a prever una gama de disposiciones tan heterogénea que, a menudo, no guarda un hilo conductor a lo largo de todo el artículo.

29. Ahora bien, al analizar tales cuerpos normativos y compararlos con el articulado del Proyecto se puede concluir que gran parte de sus principios básicos consagrados en las fuentes explícitas no se ven reflejados en la regulación propuesta, y, por el contrario, ciertas normas del Proyecto o, parte de ellas, se han basado, en gran medida, en disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[62], así como en otras legislaciones que, inexplicablemente, no se mencionan en tales Fundamentos. Si bien esta situación no es censurable en sí misma, en cambio sí suscita reparos la constatación de que el legislador se limita tan solo a incorporar disposiciones extraídas de diversos ordenamientos jurídicos sin establecer una adecuada articulación y armonización legislativas.

30. Así pues, sobre la base de lo expuesto precedentemente cabe formular la siguiente apreciación: las fuentes explícitas, a saber, el Código Civil del Quebec, la nueva regulación francesa (decreto 2011-48), y la Ley Modelo de la CNUDMI no han constituido una genuina fuente de inspiración para el legislador, habida cuenta de las disposiciones formuladas en el proyecto de regulación. En efecto, si bien se han recogido determinadas disposiciones de tales cuerpos normativos, otras tantas de gran importancia para la formulación de una regulación, en consonancia con los principios universalmente aceptados en la materia, han sido omitidas o bien no se han recogido importantes principios informantes de determinadas regulaciones citadas como fuente del articulado propuesto, como sucede con la regulación francesa[63].

31. Más concretamente, empezaremos por referirnos a las disposiciones del Código Civil del Quebec. Así, se observa que el artículo 2639 del Código Civil del Quebec se asemeja al artículo 1651, dado que en ambos se enumeran materias que quedan excluidas del arbitraje. Sin embargo, hubiera sido de gran utilidad que también se recogiera la última parte de dicho artículo 2639 en la que se dispone que "[s]in embargo, no se podrá impugnar la eficacia del acuerdo de arbitraje aduciendo que las normas aplicables a la solución de la controversia son de orden público." En efecto, una disposición semejante resultaría de gran utilidad para el pleno desarrollo del arbitraje en la Argentina, puesto que constituiría una escollo insalvable para cualquier tentativa jurisprudencial de desconocer la eficacia de un acuerdo de arbitraje por el solo hecho de que las normas aplicables a la solución de la controversia revistan carácter de orden público. Por el contrario, sería lícito esperar que, de incorporar una norma semejante, el instituto del arbitraje saldría fortalecido, puesto que ya resultaría muy difícil que los tribunales judiciales atendiesen el argumento, frecuentemente aducido, relativo a la naturaleza de orden público de la controversia para, de ese modo, poner en tela de juicio la eficacia al acuerdo arbitral.

32. Por otra parte, una gran aportación a la propuesta de regulación del arbitraje hubiese sido la incorporación de determinadas normas de la nueva regulación francesa relativa al arbitraje introducida por el decreto 2011-48. Más precisamente nos referimos a la consagración de la figura denominada "juge d'appui"[64] ("juez de apoyo") para los procesos arbitrales en lo que respecta a la constitución del tribunal arbitral, a la recusación de los árbitros, la renuncia de los árbitros que no haya sido aceptada por una o ambas partes, la petición de la revocación de un árbitro presentada por una parte, y en caso de prolongación de la misión del árbitro. En efecto, ante la falta de precisión de los artículos 1663 (recusación)[65] y 1664 (retribución) del Proyecto objeto de análisis en lo referido a qué tribunal judicial debe conocer de la cuestión, en caso de que en el reglamento de la entidad administradora de arbitraje nada se prevea respecto de la cuestión de que se trate, la consagración de un "juez de apoyo", siguiendo el modelo francés, hubiese venido a colmar esa laguna legislativa de que adolece la regulación, y que seguramente traerá consigo interpretaciones divergentes en cuanto a cuál es el juez competente para entender en tales supuestos. Por el contrario, en el caso francés, el tanto el "juez de apoyo", como sus competencias están bien delimitados. Así, éste será el Presidente del tribunal de grande instance[66], o cuando las partes así lo prevean expresamente, el Presidente del tribunal de comercio, o en ausencia de toda estipulación en el acuerdo de arbitraje, el Juez del lugar en donde se fijó la sede del arbitraje. Asimismo, cuando se trata de un arbitraje internacional, el "juez de apoyo" para el procedimiento arbitral es el Presidente del tribunal de grande instance de Paris.

33. En el mismo orden de ideas, cabe señalar que en la ley española de reforma (Ley 11/2011)[67] de la Ley de Arbitraje 60/2003, fuente implícita de la regulación prevista en el Proyecto, también se prevén cambios que presuponen mejoras en cuanto a la reasignación de las funciones judiciales de apoyo[68] al arbitraje, en consonancia con la idea fuerza que propició la consagración del "juez de apoyo" en la regulación francesa objeto de análisis en los párrafos precedentes.

34. En el marco de este acotado estudio del Proyecto sería prácticamente imposible analizar todas y cada una de las disposiciones de las fuentes explícitas e implícitas en que se inspiró la Comisión redactora para formular el articulado propuesto. Por ello, se señalaron solamente unos pocos ejemplos, pero remitimos al lector a dichas fuentes para constatar la gran cantidad de otras normas que podrían haberse incorporado al articulado del Proyecto para solventar el problema de la vetustez y la desarticulación de nuestra legislación en materia de arbitraje.

35. Por último, cabe poner de relieve que en muchos casos se ha recurrido a la mera transcripción de disposiciones contenidas en una de las fuentes sin que guarden una debida relación con el resto de los artículos que figuran en el Proyecto. A título ilustrativo, se observa que el artículo 1661 del Proyecto que reza:"Nulidad. Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros.", es copia textual del artículo 2641 del Código del Quebec, en el que se dispone, a saber: "Est nulle la stipulation qui confère à une partie une situation privilégiée quant à la désignation des arbitres." (Es nula la estipulación que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros"). En efecto, si bien este artículo figura en diversos cuerpos normativos[69], la utilidad que puede traer aparejada[70] frente a las graves omisiones de que adolece el resto de la normativa propuesta no parece ser de un grado tan importante que convalide su incorporación al Proyecto en detrimento de otras disposiciones que sí revisten un grado de importancia mucho mayor, y hubiesen contribuido a mejorar en gran medida el articulado propuesto[71].

3) Imbricación del concepto de "contrato de arbitraje"

36. En la presente sección utilizamos el término imbricación[72] para referirnos a la incorporación del concepto - dogmático - de "contrato de arbitraje" a fin de poner de relieve lo innecesario que resulta atizar nuevamente el debate en torno a la naturaleza jurídica del arbitraje al calificar a dicho instituto, de forma casi superflua, como un "contrato" puro y simple, cuando las disquisiciones teóricas sobre esa cuestión carecen de actualidad. Así, como ya lo señalamos, hubiese resultado mucho más fácil recurrir a otra solución legislativa en consonancia con la mayoría de las legislaciones más avanzadas, en vez de aferrarse a una concepción del arbitraje que suscita polémica y conlleva un desbarajuste legislativo de importantes consecuencias.

37. Es por ello que estimamos que la armonización y actualización de la normativa vigente del arbitraje solo resultará posible si la regulación propuesta se ocupase de todos los aspectos esenciales del proceso arbitral a partir de un enfoque integrador, en cuyo marco tengan cabida tanto los aspectos convencionales (o de fondo) como aquéllos de procedimiento, sin establecer clasificaciones dogmáticas sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, que por otra parte, muy probablemente traerán consigo graves dificultades a la hora de interpretar y aplicar las disposiciones del articulado en forma armónica con las demás normas procesales que seguirán vigentes, tras la aprobación del presente Proyecto. A mayor abundamiento, cabe precisar que, en la actualidad, la gran mayoría de la doctrina tanto a nivel nacional como internacional conviene en afirmar que la naturaleza jurídica del arbitraje es de índole mixta o híbrida, es decir, que comporta tanto aspectos contractuales como procesales[73].

38. Por otra parte, a nuestro entender, la caracterización del arbitraje como un contrato responde, no tanto a un anhelo de innovación en materia de técnica legislativa[74], sino más bien a una tentativa de justificar su inserción en el Título IV del Libro Tercero[75] del Proyecto, como un simple contrato de los tantos regulados en dicho cuerpo normativo, con el fin de evitar posibles conflictos de competencia legislativa con las provincias[76]. Sin embargo, la Comisión Redactora debió haber tenido en cuenta las consecuencias desestabilizadoras, así como las contradicciones que dicha estrategia podría conllevar para todo el sistema normativo del instituto del arbitraje vigente en la Argentina[77].

39. En efecto, la cuestión de la caracterización del arbitraje como un mero contrato suscitará no sólo importantes controversias teóricas sino que también traerá consigo posiciones contrapuestas a la hora de interpretar y de delimitar las diversas acepciones que el concepto de "contrato de arbitraje" presenta en el marco del Proyecto. Así, cabría preguntarse si el contrato celebrado entre las partes y la organización encargada de la administración del arbitraje (art. 1657), y el contrato celebrado entre los árbitros y las partes (art. 1662) al estar contemplados en el Capítulo 29 sobre "Contrato de arbitraje"[78], son contratos accesorios a éste, o en realidad se trata de contratos autónomos, que tal como lo explica la jurisprudencia francesa[79] no quedan sometidos al principio de Kompetenz-Kompetenz, sino que cualquier conflicto que se relacione con la validez e inexistencia de éstos serán dirimidos por el Juez competente que corresponda.

40. Sumado a ello, cabría señalar que a lo largo del articulado no se constata la existencia de una armonización terminológica mínima, la cual es imprescindible para que todo texto normativo sea claro y no se vea impregnado de normas ambiguas que dificulten su aplicación.

41. Sin embargo, es de destacar que en el articulado objeto de análisis, el término de "contrato de arbitraje"[80], que constituye el título del Capítulo que lo regula, es sustituido por otros términos sin guardar una coherencia terminológica entre los diferentes artículos. Así, para referirse al "contrato de arbitraje" propiamente dicho, se utilizan términos tales como "acuerdo de arbitraje", "acuerdo independiente" (art.1650), "convenio arbitral" (art.1652). Por otra parte, tampoco se contempla una armonización con los términos utilizados en el derecho de origen convencional[81]. A más, para referirse al contrato que el árbitro celebra con las partes previsto en el artículo artículo 1662 se utiliza el término "contrato" (sin mayores especificaciones), cuando pudo haberse previsto una denominación más precisa, siguiendo, por ejemplo, la terminología empleada en la doctrina y jurisprudencia francesas, en cuyo marco dicho contrato se denomina "contrat d'arbitre" (contrato de árbitro) o "contrat d'arbitrage" ("contrato de arbitraje"), si bien, en nuestro caso, esta última alternativa no podría utilizarse, puesto que se confundiría con el "contrato de arbitraje" propiamente dicho.

42. Así, respecto de esta última cuestión cabe formular determinadas reflexiones. En efecto, si seguimos el razonamiento del Tribunal de grande instance y de la Cour d'appel de Paris el "contrat d'arbitre" ("contrato de árbitro") es un contrato que se desprende del acuerdo de arbitraje (o "contrato de arbitraje" en la terminología del Proyecto), pero que se diferencia netamente de este último. Por lo tanto, a nuestro entender, la regulación de dicho tipo de contrato en el Capítulo dedicado al "contrato de arbitraje" podría crear confusión con respecto a la aplicación del principio de Komptenz-Kompetenz, así como otros temas concomitantes, como podrían ser la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de sus obligaciones, es decir, si se rigen por el derecho contractual o la tarea que realizan tiene un carácter público[82] por ser de índole jurisdiccional[83].

43. Por otra parte, en vista de la versión actual del artículo 1662 cabría formularse la siguiente pregunta: Si las partes pueden incorporar un reglamento arbitral de una entidad encargada de la administración de arbitrajes para que rija todo el proceso arbitral, ¿qué sucedería en caso de que las obligaciones dimanantes de dicho reglamento se contrapongan con las obligaciones establecidas en el artículo objeto de análisis? ¿se trata de una norma de carácter imperativo que no puede ser dejada de lado por la mera voluntad de las partes? Si la respuesta es afirma, cómo se interpreta esta solución con lo dispuesto en la última parte del artículo 1657, a saber: "Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje."

44. En relación con esta cuestión, es de destacar las estipulaciones previstas en los artículos 34 y 35 Reglamento de la CCI[84]. Así pues, habida cuenta de lo prescrito en el artículo 1662, parecería que las obligaciones de los árbitros se relacionan solamente con las partes, y no así con la institución encargada de la Administración del Arbitraje. Por consiguiente, en caso de que las partes hubiesen pactado la aplicación de dicho Reglamento, y dado que de conformidad con lo dispuesto en la última parte del artículo 1657[85] éste forma parte del contrato de arbitraje, la parte que se viese perjudicada por los hechos u omisiones de un árbitro que actúa baja égida de la CCI no podría iniciar acciones judiciales ni en contra del árbitro ni de la institución organizadora del arbitraje, puesto que regirían los artículos 34 y 35 de dicho Reglamento, que forman parte integrante del contrato celebrado entre las partes, los árbitros, y en su caso la organización encargada del arbitraje. Sin embargo, esta solución debería limitarse a los actos u omisiones causados por culpa o negligencia, pero no así a aquellos que fueran el resultado de conductas dolosas, habida cuenta de que en el artículo 507 del Código Civil Argentino vigente se establece que no se podrá dispensar el dolo del deudor al contraerse una obligación.[86]

45. Por ello, la disposición prevista en la Ley española de Arbitraje[87] resulta más acorde con lo postulado en el párrafo precedente. En efecto, en el inc. 1 del artículo 21 de dicha ley se dispone lo siguiente:

Artículo 21. Responsabilidad de los árbitros y de las instituciones arbitrales. Provisión de fondos 1. La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros.

46. Así, la primera constatación que podemos formular es que a diferencia de lo que se establece en el artículo 1662 del Proyecto, en el artículo 21 de la Ley Española no solo se prevé la responsabilidad de los árbitros sino también, cuando proceda, la de la institución arbitral (organizadora del arbitraje) de cumplir fielmente el encargo encomendado. A su vez, se establece que si los árbitros o las instituciones arbitrales no cumpliesen fielmente sus obligaciones incurrirán en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. A mayor abundamiento, se dispone que cuando el arbitraje se encargue a una institución encargada de organizar arbitrajes, el perjudicado estará facultado para accionar contra la institución, sin perjuicio de las acciones que pudieren entablar contra en árbitro o árbitros en cuestión.

47. En verdad, hubiese resultado más adecuado la incorporación al Proyecto de una norma más completa, y paradójicamente, más sucinta que la norma establecida en la versión actual. Ello es así, puesto que en la norma de la Ley Española se prevé la posibilidad de accionar contra la institución encargada de administrar el arbitraje, algo que la norma del Proyecto no prevé. A su vez, se establecen con mayor claridad los supuestos que desencadenan la responsabilidad de los árbitros y/o instituciones arbitrales, es decir, cuando actúen con mala fe, temeridad o dolo. Así pues, sería conveniente sustituir el actual artículo 1662 por una norma que se ciña a esta línea de razonamiento.

48. Siguiendo con el análisis de esta cuestión, pero desde otra perspectiva, observamos que en la sección relativa al arbitraje interno del Código Procesal Civil de Suiza[88] nada se ha previsto en relación con las obligaciones de los árbitros frente a las partes al arbitraje, puesto que se consideró que esa constituye una cuestión que debe regirse por el derecho sustantivo y no procesal (haciendo remisión a las normas del contrato de mandato[89]). Esta solución se corresponde con la de la jurisprudencia francesa analizada en los párrafos precedentes[90].

49. Por último, y retomando nuestras reflexiones sobre la técnica legislativa y la falta de articulación de las normas propuestas, hubiese sido más adecuado insertar el inc. a) del artículo objeto de análisis (obligación del árbitro de revelar toda circunstancia que pueda afectar su imparcialidad e independencia) en la sección correspondiente a las causales de recusación, como sucede en la mayoría de las legislaciones analizadas. Lo mismo sería válido para el último párrafo del artículo, puesto que el deber de garantizar la igualdad de las partes y el principio del contradictorio es un principio de orden público procesal que transciende las obligaciones de los árbitros.

4) Adopción de la postura monista

50. En lo que respecta a esta cuestión, ya hemos adelantado que la adopción de una postura monista o dualista de la regulación del arbitraje no constituye en sí mismo un prescripción susceptible de ser considerada en forma negativa o positiva.

51. Sin embargo, es de destacar que en muchas legislaciones que, aparentemente tratan el arbitraje desde una perspectiva monista, igualmente se contemplan determinadas normas relacionadas con aspectos concretos del arbitraje internacional[91] , que permiten un mayor grado de flexibilidad y se adapten con mayor facilidad a la globalización normativa[92] que existe, de hecho, en el comercio internacional actual[93].

52. Por otra parte, cabe poner de relieve que en las últimas décadas se ha producido un cambio en lo que respecta a la filosofía que subyace la adopción de un criterio monista o dualista. En efecto, a este respecto debe recordarse que la idea fuerza subyacente a la adopción de un régimen monista se basaba en la proposición generalmente admitida de que lo que es bueno para el arbitraje interno también lo es para el arbitraje internacional, que inspirara al legislador neerlandés en 1986 al momento de sancionar la Ley de Arbitraje de los Países Bajos[94]. Sin embargo, en la actualidad, dado el desarrollo cada vez intenso de la globalización normativa, posiblemente dicha proposición se formula en sentido inverso, es decir, lo que es bueno para el arbitraje internacional también lo es para el arbitraje interno[95]. Así, pues sólo de ese modo se podría concebir un tratamiento monista del arbitraje, en cuyo marco prevalezcan la flexibilidad, un menor grado de rigurosidad en cuanto a los requisitos de forma y una intervención mínima de los tribunales judiciales en la prosecución de todo proceso arbitral.

53. No obstante lo señalado precedentemente, ciertos artículos del Proyecto parecen no tomar en cuenta las especificidades y necesidades[96] del arbitraje comercial internacional, y por el contrario, parecieran ceñirse a la proposición señalada en relación con la adopción de la Ley de Arbitraje de los Países Bajos en 1986, sin tomar en consideración la evolución del instituto del arbitraje en estas tres últimas décadas.

5) Omisión de incorporar disposiciones en las que se consagren los avances y las tendencias más recientes en materia de arbitraje comercial internacional

54. Si bien es cierto que el hecho de que en el articulado del Proyecto se recojan y cristalicen los aportes realizados por la jurisprudencia, que con sus virtudes y defectos, han contribuido a elevar, aunque sea a un umbral mínimo, el grado de conformidad de la normativa argentina del arbitraje con los parámetros internacionales, no es menos cierto que resta mucho por hacer si se pretende alcanzar el nivel de desarrollo de las legislaciones más avanzadas en la materia, y crear así una verdadera cultura arbitral que permita superar la reticencia de los jueces plasmadas en sus interpretaciones restrictivas de la jurisdicción arbitral, e infundir en los encargados de la formulación de políticas y en los legisladores una percepción del instituto del arbitraje cada vez más favorable que propicie su pleno desarrollo, especialmente en su vertiente internacional.

55. Ahora bien, a pesar de la incorporación de tale aportes jurisprudenciales a al articulado del Proyecto, constatamos que se han omitido un cierto número de principios fundamentes que se encuentran contemplados en la mayoría de las legislaciones más avanzadas. Prueba de ello es la ausencia de un criterio claro de arbitrabilidad objetiva[97]; la consagración del principio que postula que un Estado o una empresa controlada por éste no puede invocar normas de su propio derecho para impugnar la arbitrabilidad de una controversia o su capacidad a participar en un proceso arbitral[98], criterios claros que permitan diferenciar un arbitraje interno de un arbitraje internacional[99], sin que ello suponga adherir a un regulación dualista del arbitraje[100] (si ese es el deseo del legislador argentino), la ausencia de una regulación relativa a los recursos pueden renunciarse cuando se trata de un arbitraje internacional[101], la designación de un fuero determinado que se ocupe de todas las cuestiones que relativas a la constitución del tribunal arbitral cuando se trate de un arbitraje internacional[102], etc. Esta enumeración no pretende ser exhaustiva, sino que tiene por finalidad demostrar que la adopción de la postura monista en el Proyecto responde a más bien a la concepción que postulaba que lo que era adecuado para el arbitraje interno también lo era para el arbitraje internacional, y no a la que concepción más moderna que propugnaría una idea inversa, como ya señaláramos[103]. Es por ello, que estimamos que se debería modificar radicalmente este criterio sobre el cual se funda el actual Proyecto para que así se haga realidad lo manifestado por la Comisión redactora en los Fundamentos del proyecto en el sentido de que en su articulado se recogen principios que son hoy prácticamente universales.

56. Por último, cabe de hacer especial hincapié en la oportunidad que se desaprovecha de armonizar nuestra legislación con las más avanzadas en la materia, al omitir la regulación de algunas de las cuestiones mencionadas precedentemente. En especial, nos referimos a las cuestiones relacionas con la ausencia de determinación de un criterio de arbitrabilidad, la ausencia de toda disposición que consagre el principio que establece que un Estado o una entidad controlada por éste no puede prevalerse de sus normas internas para sustraerse a un acuerdo de arbitraje, y la ausencia de un criterio claro para determinar con precisión cuándo se está frente a un arbitraje interno o internacional.

57. En efecto, éstas son cuestiones que revisten extrema importancia para que la Argentina cuente con una regulación de arbitraje que suponga un piso mínimo de armonización con las legislaciones más avanzadas. Paradójicamente, mientras en otras partes del mundo la puja consiste en erigirse en la jurisdicción que sea más atractiva para ser elegida por las partes como sede de arbitrajes internacionales[104], en la Argentina los esfuerzos de gran parte de la doctrina se centran en sensibilizar al legislador para que sancione una legislación en la que se establezca un umbral mínimo que permita que los arbitrajes internacionales puedan proseguirse sin grandes dificultades en nuestro territorio.

58. Ahora bien, al analizar más minuciosamente las cuestiones planteadas precedentemente, constatamos que en relación con la inclusión de un criterio de arbitraibilidad, las disposiciones de los artículos 1651 (materias excluidas)[105] como 1652 (clases de arbitraje)[106] no aportan absolutamente ninguna solución nueva que contribuya a la modernización de la regulación del arbitraje en la Argentina. Por el contrario, podría argüirse que representan un cierto retroceso respecto de lo establecido en el artículo 743 del CPCCN[107] en el que se establece un criterio de arbitrabilidad, que si bien no se encuentra a la vanguardia de las legislaciones más evolucionadas[108], al menos establece claramente un criterio de arbitrabilidad determinado, al establecer que son materia arbitrable las cuestiones que pueden ser objeto de transacción.

59. Por el contrario, en el artículo 1651 del Proyecto se enumeran determinada cuestiones que no pueden ser objeto de arbitraje y se hace referencia a la inaplicación del presente capítulo a las relaciones de consumo y laborales. En verdad, la técnica elegida de definir la arbitrabilidad de las controversias mediante un listado por la exclusión ya ha sido descartada, desde larga data, como método apropiado para definir con precisión la arbitrabilidad en un ordenamiento jurídico, si al menos no se acompaña de un criterio inequívoco así como de pautas que permitan establecer cuál es el sentido de excluir determinadas materias del arbitraje. A este respecto el artículo 1030[109] de la Ley de procedimiento civil, Libro X (Procedimiento Arbitral) de Alemania nos brinda un ejemplo concreto que podría haber sido incorporado al articulado del Proyecto para evitar futuras interpretaciones divergentes en torno a su ámbito de aplicación. En efecto, tal como está redactado el artículo 1651 parecería que las únicas materias excluidas del arbitraje son las mencionadas en dicho artículo, aunque sabido es que existen ciertas normas en nuestra legislación positiva que también limitan el derecho a recurrir al arbitraje o condicionan el momento en que se puede recurrir al mismo.[110] Así pues, la inclusión de una disposición similar a la del inc. 3 del artículo 1030 de la Ley alemana contribuiría en gran medida a mejorar la armonización de la regulación del proyecto con las demás normas jurídicas que conforman el ordenamiento jurídico argentino, puesto que de ese modo se evitarían posibles conflictos de interpretación respecto del alcance del artículo artículo en exégisis.

60. Por otra parte, también cabe poner de relieve que en la regulación propuesta tampoco se establece disposición alguna respecto de la ausencia de toda disposición que consagre el principio que establece que un Estado o una entidad controlada por éste no puede prevalerse de sus normas internas para sustraerse a un acuerdo de arbitraje. La doctrina y jurisprudencia, siempre se refirieron a esta cuestión como un tema de arbitrabilidad subjetiva[111], luego de que la jurisprudencia francesa estableciera claramente, en el fallo Galakis que no se trata de un tema de capacidad[112].

61. En doctrina internacional muchos autores se han ocupado del tema de la arbitrabilidad subjetiva[113], puesto que es una cuestión que suele invocarse para sustraerse a los efectos de un acuerdo de arbitraje válidamente celebrado entre las partes, y a su vez, una gran cantidad de sentencias se han pronunciado al respecto. Así, en el ámbito de nuestro país, en un fallo del 7/8/1935[114] la Corte Suprema sostuvo que:

"El Gobierno Nacional está obligado a concurrir a la formación del tribunal arbitral que ha de resolver las tarifas a cobrar en el Puerto de Rosario, en cumplimiento de la cláusula contractual que estableció la jurisdicción de los árbitros para las divergencias que se suscitaran, sin que a ello pueda ser obstáculo el que pueda tenerse que considerar alguna cuestión constitucional".

62. A su vez, en otro fallo de 4/11/1942[115] la Corte Suprema también resolvió que:

"El Gobierno Nacional puede, autorizado por una ley, pactar válidamente la jurisdicción arbitral en los contratos que celebra."

63. Con todo, se observa que el tema de la arbitrabilidad subjetiva en el ámbito del arbitraje comercial internacional en el plano nacional no ha suscitado una atención tan especial como sí se evidencia en la doctrina y jurisprudencia internacionales. Por consiguiente, la cuestión en nuestro país se sigue rigiendo por los fallos citados en los párrafos precedentes que datan, en algunos casos, de más de ocho decenios.

64. Ahora bien, tan importante ha sido la atención prestada a esta cuestión en el plano internacional que algunos autores han propugnado que el principio que postula que el Estado o las entidades controladas por éste, en el marco de un arbitraje internacional, no pueden alegar cuestiones de derecho interno para sustraerse a un acuerdo de arbitraje, que esta cuestión ya no es más caracterizada como una problemática relativa a la arbitrabilidad (subjetiva), sino que se ya se habría erigido en un principio general de derecho. A este respecto, el Prof. Gaillard[116] ha expresado:

"La règle selon laquelle un Etat ou une société nationale qui a accepté librement une convention d'arbitrage ne peut se retrancher derrière les dispositions de son propre droit pour se soustraire à son engagement fait l'objet, en droit comparé et dans la jurisprudence arbitrale, d'une acceptation si large qu'elle peut aisément être qualifiée de principe général de droit"[117]

65. Por lo tanto, la omisión de establecer una disposición en dicho sentido constituye para la regulación propuesta una deficiencia de gran envergadura, con consecuencias directas respecto de la percepción que inversionistas extranjeros puedan tener en lo referido a la seguridad jurídica del país, máxime cuando en la regulación del arbitraje de algunos códigos de procedimientos provinciales le está expresamente vedado al Estado Provincial someterse a un proceso arbitral.[118]

66. En otro orden de ideas, en lo referido a la omisión de todo criterio para determinar cuando un arbitraje debe ser considerado interno o internacional, observamos que esta decisión de política legislativa tampoco se corresponde con la tendencia más reciente de fijar criterios de internacionalidad, aun en las legislaciones que adhieren al régimen monista, como ya lo señaláramos en los párrafos precedentes.

67. A nuestro juicio, esta omisión también trae aparejadas consecuencias negativas para la regulación objeto de análisis y para el pleno desarrollo del arbitraje en la Argentina. Así, la incorporación de unas pocas normas que fijen criterios para determinar con precisión cuándo un proceso arbitral debe ser calificado de interno o internacional contribuirá a flexibilizar determinadas cuestiones de procedimiento mediante una interpretación menos rigurosa que los tribunales formulen respecto de las normas dictadas para el arbitraje interno.

68. Así, si se insertara una norma como el ya mentado artículo 3 de la Ley Española de Arbitraje[119] en la que confluyen el criterio jurídico (como el que se establece en el artículo 1 de la Ley Modelo de la CNUDMI) y el criterio jurídico (que es adoptado por la legislación francesa y quebe